Laura Ignacio
Valor Econômico | De São Paulo

O Banco Santander perdeu no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) um processo contra a Fazenda Nacional sobre o uso de ágio no cálculo do Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL), que torna os valores a serem recolhidos menores. A decisão, publicada recentemente, coloca em risco vitória obtida em 2011 pela instituição financeira em processo similar, que também discutia autuação fiscal por uso indevido de ágio obtido em operação no período das privatizações. A Fazenda Nacional já levou o caso à Câmara Superior de Recursos Fiscais - última instância do Carf.

Cada processo do Santander julgado pelo Carf refere-se ao imposto supostamente devido em um certo período, mas ambos estão relacionados a operações realizadas na compra do Banespa. Ao criar a subsidiária Santander Holding, na Espanha, o grupo constituiu uma "empresa veículo" para participar do leilão do Banespa sem chamar a atenção dos concorrentes e incorporar o ágio decorrente da operação.

De acordo com a instituição financeira, esse ágio foi gerado pela capitalização decorrente da aquisição das ações do Banespa. Em 2011, o negócio foi considerado lícito pelos conselheiros que então compunham a 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção. Assim, o banco livrou-se de uma multa de R$ 3,95 bilhões. O Fisco autuou a instituição por uso indevido de um ágio de R$ 7,4 bilhões - resultante da privatização - para pagar menos IR e CSLL entre 2002 e 2004.

A mesma turma julgou a autuação fiscal mais recente, referente ao ágio de R$ 1,15 bilhão que teria sido amortizado indevidamente no período de 2006 a 2007. Nesse caso, porém, os conselheiros só aceitaram excluir R$ 74 milhões da base tributável pela CSLL e afastar a qualificação da penalidade, o que aumentaria a multa de 75% para 150% do valor não recolhido pelo banco.

A mudança na composição das câmaras do Carf, no fim do primeiro semestre de 2013, preocupava os contribuintes. Especialmente aqueles que já tinham decisões provisórias para afastar multas bilionárias por aproveitamento de ágio, como o Santander. De fato, com a saída dos conselheiros Antônio Praga, Carlos Guerreiro e Albertina Silva Santos, representantes do Fisco que votaram contra autuações pelo uso de ágio, ocorreu uma mudança de entendimento.

Segundo a análise de advogados de empresas, após a alteração na composição da turma, nenhum caso sobre tributação de ágio foi julgado de maneira favorável ao contribuinte. Existiria um entendimento de que a adquirente da participação societária teria que incorporar a empresa no Brasil. De acordo com esse raciocínio, o Santander na Espanha teria que incorporar o Banespa, e não o contrário.

"Esperamos que a decisão da Câmara Superior nos seja favorável", diz Paulo Riscado, procurador-chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf. "Já recorremos em relação à vitória do Santander no primeiro processo julgado e esperamos reverter a decisão."

Segundo a PGFN, a holding criada pela instituição é apenas uma empresa veículo cuja finalidade foi permitir a internalização de um ágio que, na verdade, pertenceria a uma empresa espanhola. Portanto, não poderia ser usado no país. "Ágio só pode ser amortizado no caso de incorporação da empresa que gera o ágio", afirma Riscado.

Para o advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados, a decisão desfavorável ao Santander pode afetar casos de ágio, ainda não definitivamente julgados, gerados em privatizações e outras operações que envolvam a aquisição de participação societária por meio de empresas que não sejam as controladoras da estrutura societária. A Ambev e o Banco BTG têm processos semelhantes pendentes no Carf.

De acordo com Miguita, a decisão é negativa para o mercado porque mostra que as decisões do Carf para determinar a legitimidade da amortização fiscal de ágio são instáveis quando há holdings envolvidas na operação, o que é comum. "De maneira questionável, elementos fáticos, motivos ou propósitos de negócios são invocados pelo Fisco como se fossem fundamentos legais, o que contribui para esta instabilidade", diz. Para o tributarista, tais elementos podem até ser indícios para a demonstração de fraude ou simulação, mas não confirmam a incidência tributária.

Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa do Santander não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico