A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho julgou procedente ação rescisória ajuizada pela Caixa Econômica Federal e desconstituiu sentença da 8ª Vara do Trabalho de Natal que havia condenado a instituição bancária a pagar aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS a quatro empregados que continuaram a trabalhar após requererem aposentadoria.

Embora a jurisprudência atual seja a de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho (gerando, portanto, o direito do trabalhador a essas verbas), neste caso a SDI-2 considerou, por unanimidade, que o direito de ação estava prescrito.

A ação originária foi ajuizada em outubro de 2008. O juízo de primeiro grau condenou a Caixa por entender que, embora iniciada mais de dois anos depois do término do contrato de trabalho, o marco inicial da contagem do tempo para prescrição seria a data de julgamento da ADI 1721-3 pelo STF (11/10/2006). Nesta ADI, o STF entendeu que a aposentadoria não extingue o contrato e declarou a inconstitucionalidade do artigo 453, parágrafo 2º da CLT (que condicionava a readmissão de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, após a aposentadoria, à prestação de concurso público) por entender que a aposentadoria não extingue o contrato. Para a 8ª Vara de Natal, o prazo prescricional fora interrompido durante o trâmite da ADI (iniciada em 1997), e somente com a nova situação jurídica resultante do julgamento é que nasceria o direito de ação.

Ao buscar a rescisão da sentença, a Caixa questionou a interrupção do prazo prescricional previsto no artigo 7º, inciso XXIX a Constituição Federal (de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho) enquanto se aguardava o julgamento da ADI. Alegou que, para os trabalhadores que romperam o vínculo mais de dois anos antes do ajuizamento da ação, não restavam dúvidas quanto à prescrição.

Ao votar em sentido favorável à Caixa, o relator do recurso ordinário, ministro Viera de Mello Filho, observou que a declaração de inconstitucionalidade torna a lei nula na origem, mas não legitima situações concretas consolidadas durante a sua vigência e não permite, portanto, restaurar pretensões já prescritas, como no caso. Para o relator, se a relação jurídica se completa na vigência da lei considerada inconstitucional, “é de se fazer valer o princípio a segurança jurídica, para reconhecer as situações que se perfizeram na constância da lei, ainda que nula”, quando a parte não toma a iniciativa de buscar aquilo que considera seu direito.

Viera de Mello explicou que a reparação de direito supostamente lesado durante o período trabalhado se submete à prescrição bienal prevista na Constituição, independentemente do motivo da ruptura do contrato. “A indenização de 40% sobre o FGTS, portanto, deveria ter sido buscada no prazo de dois anos após o rompimento do contrato de trabalho para ajuizamento da ação, e não com base em julgamento de ação mediante o qual se declarou a inconstitucionalidade de norma legal”, afirmou.

O relator afastou ainda a hipótese de a contagem prescricional ter início a partir da publicação da decisão do STF na ADI, pois “tal momento não corresponde ao momento em que ocorreu a lesão ao direito, tampouco constitui marco de contagem ou causa de suspensão ou interrupção da prescrição”.

Entenda o caso

Até 2006, o TST seguia, no julgamento de casos envolvendo os efeitos da aposentadoria espontânea sobre o contrato de trabalho de empregados que continuavam trabalhando no mesmo local depois de aposentados, a Orientação Jurisprudencial nº 177, adotada em 2000. Em seu texto integral, a OJ 177 dizia que “a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.”

Em 2006, o STF, no julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 1721 e 1770), declarou inconstitucionais os dois parágrafos do artigo 453 da CLT, por entender que a aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há readmissão (ou novo contrato) quando o trabalhador aposentado encerra a relação de trabalho e, posteriormente, inicia outra. Caso haja a continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria, o contrato é o mesmo que vigia anteriormente e, quando o empregado finalmente é dispensado, tem direito a receber a multa calculada sobre todo o período trabalhado, e não somente o tempo de serviço após a aposentadoria.

Após o julgamento das ADIs pelo STF, o TST cancelou a OJ 177. Atualmente, a jurisprudência sobre o tema é definida pela OJ 361, cujo texto afirma que “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação”. Ao ser demitido sem justa causa, portanto, o empregado tem direito à multa de 40% do FTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados durante o contrato. O reconhecimento do direito nos muitos processos decorrentes desta mudança, porém, depende do exame das peculiaridades de cada caso – entre elas a ocorrência ou não da prescrição.

Fonte: Sindbancários com TST